법률행위일반론

2017학년도 제1학기

파나마에 법률 행위

LILL MARIE MARTÍNEZ CRUZ (2017020043)1

I. 서론

사실은 일어나는 모든 것이다. 예를 들어 사망과 출생은 사실이다. 법률사실은 법률 효과를 발 생시키는 사실이다. 긍정일 수도 있고 부정적일 수도 있다. 법에 관련이 없는 것들은 법률 아 닌 사실이라고 불린다. 법률 사실과 법률 아닌 사실은 법률 효과를 가지고 있는지에 대한 발

1 고려대학교 일반대학원 법학과 민법전공 석사과정 01학기 (2017020043)

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생한 후에 차이가 날 수 있다.2 법률 사실은 하나의 사실 인지 여러 사실인지 알 수 있고 단수 및 복수로 분류할 수 있다. 법률 사실은 자발적인 사실과 비자발적인 사실로 나눌 수 있다3. 사람들의 정신작용이 수반하지 않는 것이 비자발적인 법률사실이다. 그럼에도 불구하고 법률 효과를 발생시키는 것은 사실이다. 예를 들어, 시간의 경과는 비자발적인 법률사실인데 법률 효과를 초래할 수 있다. 시간이 지남에 따라 사람들이 법적인 연령에 달하면 어떤 권리와 의 무를 획득할 수 있고 시간이 흐르기 때문에 계약의 기한이 만료될 수 있다. 반면에 사람들의 정신작용이 개입하는 것이 자발적인 법률 사실이고 법률 효과를 초래한다. 예를 들어, 자전거를 타고 가던 중 자신의 과실로 인하여 타인에게 손해를 일으키면 그 손해를 배상할 책임이 있다.

일반적으로 자발적인 법률사실은 그 자체로 적법적인 사실과 위법적인 사실로 분류할 수 있 다. 법률에 따르면 적법적인 사실이고 이를 위배하면 위법적인 사실이다. 예를 들어 계약과 유 서는 적법적인 사실이고 범죄 및 채무불이행과 불법행위4는 위법적인 사실이다.

자발적인 법률사실은 (적법적인 사실과 위법적인 사실도) Ex Lege (법률에 따라)5효과와 Ex Voluntate (자발적으로 따라)6 효과로 나눌 수 있다. 적법적인 사실은 독일 법학자인 Ludwig Enneccerus가 Juristche Handlung라고 불렀고 스페인 법학자인 Castán은7 법률 행위라고 했 다. 이 법률행위의 표현은 광의로 사용되었다. 한편, Ex voluntate 효과를 발생시키는 적법적인 사실은 Enneccerus와 Castan은 그들을 Rechtgeschaft8 또는 법률 거래9이라고 부여한다. 이것 은 우리 연구에서 법률 행위를 표현하는 의미이다.

Ex Lege법률사실은법률에따라사람들의의사와필요없이법률효과를부여하고법이부 여하는 효과만 발생시킨다. 반면에, Ex Voluntate 법률 행위를 실행하는 목적은 법률 효과를 초 래하는 것이다. 그리고 법은 사람들의 의지를 인식하므로 그들이 원하는 효과를 부여한다.

파나마 민법을 기준으로 보면 사적자치 원칙에 따라 당사자가 계약서에 무엇인지 동의할 수 있지만 도덕관념, 공공질서와 강행규정에 반하지 않아야한다고 한다. (제1106조). 결혼, 유언 Ex Voluntate 법률 사실의 예이다.

2 José Barandiarán (1899-1987), 페루에서 교수님이었다. 그는 수많은 책을 저술했으며 그 중에서 페루 민법에 대한 논평과 페루 민법에 대한 조약 (8 권). Narciso Garay 법률행위일반이론의 강의자료, 2 페 이지에서는 José Barandiarán의 말을 인용한다. Narciso Garay는 파나마 교수님이었다. 그의 강의 자료 는 혼자서 준비되었고 그의 학생들에게 배포되었다.

3 대한민국에서는 용대와 사건이 명명된다.
4 파나마 민법전에서는 불법 행위는 제1644조 이하에 규정된다. 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인

에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배 상할 책임이 있다. 그리고 수인이 공동의 불 법행위로 타인에게

손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.

5 Guillermo Cabanellas. 엘레멘탈 법률 사전. Heliasta 출판사, 151 페이지. 2003
6 (2013, 04) Ex Lege/legaldictionary.lawing.org Retrieved 05, 2017 from http://legaldictionary.lawin.org를 기반으로 The Cyclopedic Law Dictionary. Shumaker, Walter A. And Longsdorf, George Foster, Third Edition by Frank D. Moor
7 José Castán Tobeñas, 스페인 민법. 일반법 및 Foral 법. Reus 편집. 2007. 447, 482 페이지.
8 Emil Sirgado Díaz. Legal Transaction, Abstraction and German Civil Law. Journal Law. Graduate

School of Chile University. No 6. 2014. ISSN 0719 – 1731. 50 페이지 9 스페인으로써 Negocio Jurídico.

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Narciso Garay에 따라 법률 행위는 한 또는 여러 가지 사람들의 의사표현이 관련 법적인 관계의 작성, 취득, 수정, 보존, 양도, 전송 또는 소멸의 의도로 만들어지는 행위이며 법률이 이 덕을 인 정했기 때문에 원하는 효과를 발생시킨다10.

II. 파나마에 법률 행위

독일, 브라질, 대한민국의 민법전과 달리 파나마 민법전은 법률 행위를 설명하는 특정 장이 없 다. 파나마 민법전에서는 법률 행위 용어와 정의가 알려진 바가 없다. 또한 법률 행위 및 법률 사업을 구분하지 않는다. 행위라는 표현을 종종 사용하니 법률 거래의 표현과 유사한 범위로 나타난다. 그러나 유언과 가장 중요한 계약의 법령에서 그것은 모든 법률 행위에 해당하는 규 칙을 추론할 수 있다.

III. 법률 행위의 종류

법률 행위의 분류는 다음과 같다.
가) 행위를 발생시키기 위한 필요한 의사의 수에 따라 단독행위 또는 쌍방 행위로 분류될 수

있다. 이 분류의 중요성은 법적으로 의사 존재 여부를 설정하는 것이다. 파나마 민법을 기 준으로 보면 유언, 상속 재산의 승인, 포기도 단독 행위이다. 그리고 매매계약서, 대출계약 서, 임치는 쌍방 행위에서 찾을 수 있다.

나) 행위를 체결하기 위하여 필요한 것에 따르면 낙성 행위, 요물행위, 요식행위로 분류된다. 단독행위는 한 사람의 의사만 필요하고 쌍방행위는 당사자 승낙으로 완성되는 행위이다. 파나마 민법전 제1220조에 따르면 동산 계약은 판매자와 구매자가 동산의 대가에 합의하 는 때 유효성 계약서이다. 따라서 동산의 매매 계약은 낙성 계약이다. 요물행위는 의사 또 는 승낙이 필요하고 계약서의 목적물의 인도를 하여야 한다. 예를 들어 사용대차 계약서이 다. (민법전 제1431조 및 제1444조). 요식행위는 의사 또는 승낙과 효력을 발생하기 위해 강행규정에 의하여 특별한 요구하는 요식이 필요하다. 파나마에서는 다양한 요식들을 규정 된다. 요식행위와 달리 이 요식들은 다른 법률 효과를 발생시키지만 법률행위의 성립을 막 지는 않는다. 예를 들어 증명하는 요식 그리고 공고요식이다. 파나마에서는 법률 행위 성 립 요식이 생략되면 행위는 불성립으로 간주되고 이 법률행위는 절대적 무효로 한다. (제 1109조, 마지막 단락 및 제1141조 1항). 파나마에서는 유언 (민법전 제719조) 및 부동산의 매매 계약은 (제1220조) 요식행위이다. 부동사의 매매 계약은 공개 문서로 작성하여야 한다. 내 의견으로는 부동산 계약은 절충적인 계약이다. 첫 번째, 낙성 계약이다. 왜냐하면 당사자 승낙이 필요하다. 두 번째, 요식행위이다. 그런데 공증인에 의해 계약 작성하기 전에 당사자 는 계약의 조항에 대하여 합의하여 한지 않는가? 셋 번째, 물권행위이다. 왜냐하면 물권을 취득하기 위하여 부동산의 등기소에 공증의 증서를 등기하여야 한다. 파나마에서는 등기소에 부동산의 등기는 인도와 동일하다 (제1232조). 이 분류의 중요성은 행위가 체결되는 순간과 장소가 알려지면 시간과 공간에 적용하는 법률이 결정된다고 말한다.

10 Narciso Garay. 법률행위일반이론의 강의자료. 8 페이지. 1973 3 / 24

다) 생전행위 (Intervivos) 및 사후행위 (Mortis Causa)이다. 생전행위는 당사자가 생존했을 때 효력 을 취한다. 사후행위는 표의자 사후에 효과가 생긴다. 사후행위의 대표적인 예로는 유언과 유증이 있다.

라) 법령에 의해 규정하든지 규정하지 않든지 여부에 따르면 전형 행위, 전형되지 않는 행위와 혼합된 행위로 분류할 수 있다. 전형 행위는 법률에 구체적으로 규정된 행위이다. 이 행위 의 개념, 본질, 자연, 요건, 효과와 다른 것을 법적으로 규정하고 있다. 예를 들어 매매 계 약서, 유언, 사용대차, 대출, 담보, 임치, 저당 계약, 질권 계약, 등이다. 반면에 전형되지 않는 행위는 법으로 규제하지 않는 행위이다. 그러나 사적 자치 원칙으로 인하여 실행될 수 있다 (제1106조). 예컨대 옵션 계약이다. 그리고 혼합된 행위는 둘 이상의 법률 행위가 결합되어 있는 행위이다. 예를 들어 임대와 구매한 옵션 행위가 있으며 위임과 임치가 있 다. 위임 계약은 무료 행위와 일반적으로 단독행위이다. 자발적인 임치는 유물행위이다. 이 분류를 통해 그 행위를 규율하는 규정을 확인할 수 있다. 전형 행위는 적용된 규정이 다음 과같다. I)일반적인법률행위에적용되는공공질서의규정과특정행위의특칙.ii)당 사자의 약정. iii) 당사자의 규율하지 않은 특정 사항 행위에 특칙. 전형되지 않은 행위 적 용된 규정이 다음과 같다. i) 일반적인 법률 행위에 적용되는 공공질서의 규정. ii) 당사자 의 약정. iii) 당사자의 규정에 고려되지 않는 사항은 체결된 법률 행위와 유사한 법률 행위 에 대한 조항에 의해 유추된다. 혼합된 법률행위는 적용되는 규정이 다음과 같다. i) 일반 적인 법률 행위에 적용되는 공공질서의 규정과 전형 행위의 적용되는 공공질서의 규정. ii) 당사자의 약정. iii) 당사자의 규율하지 않은 사항 결합하는 이름 전형 행위에 보충 규정에 따른 다.

마) 사람들의 이득을 바탕으로, 유상 행위와 무상 행위가 분류된다. 무상 행위는 일방당사자만 모든 이득을 받고 다른 당사자가 모든 부담을 받는다. 예를 들면, 증여, 사용대차과 무이자 소비대차이다. 유상 행위는 양 당사자가 이익을 받는다. 무상행위는 사람에 대한 착오 (Error in personam)가 의사에 하자가 있다. 이로 인해 행위를 무효화한다 (제1117조). 반면에 유상 행위는 이 착오가 의사에 일반적으로 하자가 없을 것이 아니다. 왜냐하면 사람의 고 려가 행위를 체결하는 가장 큰 이유는 아니다.

바) 유상 행위는 쌍무 행위와 사행적 행위로 분할된다. 쌍무 행위는 급부가 양 당사자에게 주 관적으로 상호의존관계에 있어 당사자 쌍방이 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하 게 되는 계약이다11. 또한, 급부 및 부담은 계약 체결 당시 확실하고 알려 졌다. 예를 들어 매매 계약서이다. 한편, 사행적 행위는 계약 당사자들이 불확실 미래 결과에 대해 손실과 이득 모두를 감수하겠다는 내용에 서명한 경우를 일컫는다12. 사행적 행위의 대표적인 예 는 보험 계약서이다. 우리 민법전은 제1482조 사행적 행위를 정의한다. 파나마에서는 규정 한 계약서는 노름계약, 내기계약, 종신정기금은 사행적 행위이다. 이 분류가 중요한 이유 중 하나는 다양한 국가에서는 중대한 손해를 (Laesio enormis) 법률행위의 무효 원인으로 규 정을 두고 있다. 중대한 손해라는 법률행위의 결과로 일방 당사자가 경험하는 자산의 감소 이다. 그것이 법으로 정한 한계를 초과하면 엄청나게 불린다. 파나마 민법전은 중대한 손 해를(Laesio enormis) 규정에 두지 않는다.

11 Dr. Ji; Won Rim, 민법강의 14판 (The Lecture for the Civil Law, 14th edition). 2016
12 돈 굴리는 뇌. 소비자를 우혹하는 신경경제학. 풀 w. 글림처 Paul W. Glimcher. SBN: 9780262072441.

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사) 법률행위는 자체로 존재할 수 있으며 존재하기 위하여 주요 의무에 들러붙고 의존되는 것 을 필요함에 따라 주된 행위와 종된 행위로 분류된다. 주된 행위란 직접, 실질적으로 법률 효과를 발생시키는 것이며 중된 법률행위가 유효하게 성립하기 위하여 의무에 붙인다. 종 된 행위는 주된 행위와 법률적 운명을 같이 하는 것이 원칙이다 (Accesorium sequitur principale). 파나마 민법성에 따르면 주물 의무에 보장하기 위해 동산 질권이나 저당권을 설 정할 수 있다. (제1514조, 제1548조 제1항). 보안 주물 의무에 무효와 소멸이 될 수 있으면 동산 질권이나 저당권도 와 소멸이 될 것이다.

IV. 법률 행위의 요건 사항

요건 사항은 성립 요건과 효력 요건13으로 분류할 수 있다. 성립 요건 사항이 부족하면 법률 행위가 불성립으로 간주되며 효력 요건 사항은 법률행위의 탄생을 방해하지 않는다. 그러나 효력 요건 사항이 흠결이 있으면 법률 행위는 무효가 될 수 있다. 불성립 행위는 법률 효력을 발생시키지 않는다. 반면에 효력 요건 사항의 흠결이 있는 경우에 법원에 무효의 선고서를 결 정할 때까지 효력이 있다. 특별한 경우에는 무효 선언 후에도 효과가 계속된다. 예를 들어 무 효로 선언된 결혼이다. (가족법 제231조)14.

1. 성립 요건 사항
파나마 민법성에 따르면 법률행위가 성립하려면 의사표시, 목적, 원인의 세 가지 요건을 갖추 어야 한다. 또한, 요식 법률행위에는 요식을 갖추어야 하며 요물행위에는 목적물을 인도하여야

한다. 성립의 요건 사항에 대하여 간단하게 다음에 살펴보고자 한다.

(1) 의사표시
행위는 의사의 표현인 것이다. 그러하여 의사는 가장 중요한 요건 사항인 것이다. 단독행위는 의사라고 명명한다. 쌍방행위는 승낙이라고는 명명한다. 법률 분야에서 효과적인 의사는 진지 하여야 하고 표현하여 한다.

1) 진의
2)진의는 얻고자 하는 결과에 대한 인식과 함께 표현되어야 한다.법률 효과를 발생 목적을

가진다. 이로 인하여 농담은 법률행위가 아니다15. 우리나라 민법전은 법률행위에 대한 장이 없다. 그러나 계약과 유언에 대한 장에는 의사에 대한 의사의 적용 법칙을 찾을 수 있다. 그러나 진의에 대하여 규정을 두고 있다. 파나마 민법전에는 계약의 타당성과 계약의 이행 은 일방당사자에 재량에 맡기지 않는다는 것을 규정하고 있다. (제1107조). 또한, 조건의 성 취는 채무자의 독점적인 의지에 의존한다면 무효라는 것이다 (제1000조). 예컨대 자신에게 내가 원한다면 천 원을 줄 것이다16.

13 파나마에서 타당성 요건 사항이라고 부르기도 한다.
14 결혼, 배우자의 의무 및 권리, 부모의 권위, 입양, 연령 수당, 위자료, 후견인, 가족 및 미성년자 문제

와 관련된 경우는 1994년 5월 17일의 법률 제3호에 규정된다. (가족 법전을 제정했다). 가족 법전을

제정하기 전에 민법전에서 규정되었다.

15 iocandi causa

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3) 의사표현
법률 분야에서 고려될 수 있도록 의사를 표현하여 한다. 즉, 표의자의 내면의 자아를 표현해야 한다. 일반적으로 어떻게 의사가 표현되는지는 중요하지 않지만, 어떤 경우에는 표현이 몇 가 지 방식으로 따라와야 한다. 의사표현이 명시적인 의사 또는 묵시적인 의사도 할 수 있다. 그 리고 여러 번 경우는 침묵은 의사표시로 가치를 부여받는다.
명시적인 의사표현은 단어로, 구두로 또는 서면으로 이루어진다. 또는 표지판을 통해도 이루어 진다. 반면에, 묵시적인 의사는 구두나 문서로서 명시적 행위를 하지 않지만, 당사자들의 행동 으로부터의 관점에 따라 명백하게 의사를 판단할 수 있다는 것이다. 예를 들면 A는 B를 상속 권자로 남겨 둔다. A가 죽을 때, B는 상속을 승인하거나 포기할 것을 진술하지 않는다. 하지만 상속의 일부 상품을 판매한다. 즉, 판매는, 의심 할 여지가 없이, B가 받아들일 의사를 가정한 다 (파나마 민법전, 제883조).

명시적인 표현을 요구할 때 묵시적인 표현이 수락하지 못한다. 또한, 행동을 하는 사람이 행동 을 수행할 때 항의하거나 자신이 수행하고 있는 행동에서 묵시적으로 표현된 의사가 안 된다 고 명시적으로 진술한다면 그 경우는 명시적인 표현이 아니다17.

원칙적으로 침묵은 의사표현으로 간주되지 않는다. 명시적인 의사 또는 묵시적인 의사가 없을 때 침묵으로 간주된다. 예를 들어 A는 물건에 소유자이다. A는 B에게 그 물건의 판매를 하고 싶은 편지를 보내고, B는 계약의 청약에 응답하지 않는다. B의 침묵은 의사표현이 아니다. 그 러나 Castán는, 침묵은 법령에 무관심하지 않다. 여러 가지 경우에는 침묵이 동의로 해석될 수 있다고 특정 의사의 표현으로 해석될 수 있다고 특히, 계약의 청약을 수락하는 것으로 해석될 수 있다고 한다18.

4) 진의와 의사표시
진의 뜻이 의사표시 뜻에 우선 할 것인지 아닌지 여부의 질문에 대하여서는 계약을 해석하는 방법에 다한 민법전 제1132조에 의사의 고전 이론에 동의하는 것 같다. 즉, 진의와 표현된 것 사이에 불일치가 있는 경우는 진의가 효과적이어야 한다. 제1132조에 "단어가 당사자의 명백 한 진의에 반하게 보이는 때, 이것은 저것보다 우세하다." 또한, 착오는 의사의 흠결이고 허위 원인 계약서는 무효로 한다. 진실 또는 합법적인 원인으로 성립된 것으로 입증된 경우를 제외 한다고 한다19. 이로 인하여 의사 고전 이론은 받아들인 보인다.

5) 법률 행위에 의사가 없는 경우. 부족한 의사 법률행위는 다음과 같다.
가) 행위를 실행할 때 표의자의 정신작용이 완전히 박탈된다. 정신질병이나 외부 원인으로 정

16 순수수의조건.
17 José León Barandiarán는 묵시적 의사표시가 인정되기 위해서는 1동의의 의사를 드러내는 명확한 행

위가 존재할 것(Facta concludentia), 2동의가 필요하지 않거나 이의를 표시하지 않을 것의 요건이 필

요하다. Facta concludentia에 대한 Narciso Garay의 강의자료, 25 페이지에 인용되었다. 18 José Castán Tobeñas, 스페인 민법, 일반법 및 Foral 법. Reus 편집. 2007. 530 페이지. 19 제1117조, 제1127조

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신 소외의 경우가 포함되어 있다. 알코올 중독, 약물 또는 다른 물질에 의해 음주로 정신

작용 박탈에 있는 표의자에 의해 수행되는 법률 행위가 포함되어 있다.
나) 표의자가 저지른 착오는 의사의 존재를 배제할 정도로 크다. 이 착오는 본질 착오 또는 장 애물 착오라고 한다. 예를 들어, A는 x를 B에 팔고 싶다. 그리고 B는 A가 그것을 증여한다 는 것을 이해한다. 또는 착오가 법률행위의 대상에 해당하는 경우. 예를 들어, A는 B를 x 로 판매하는 것을 이행했다. 그러나 B는 A가 y를 팔고 있음을 이해한다. 이러한 착오는 파 나마 민법전 제1112조에 명시되어 있다. "다음 요건 사항이 충족되지 않을 때 계약이 없

다. 1.계약자의 승낙 2. 확정한 목적. 이 목적은 계약의 내용이다. 3.의무의 원인."
다) 가장 행위이다 / 통정한 허위의 의사표시. 가장행위는 의식적인 표현일 뿐만 아니라 실재 하지 않는 의사표시이다. 게다가 상대방과 합의에 의하여 단지 가장을 위하여서만 다른 법 률행위를 숨기거나 존재하지 않는 행위의 모습을 가장한다는 것이다20. 일반적으로 제3자 를 속이는 것이다. 가장 행위는 절대적인 또는 상대적인 가장행위로 나눌 수 있다. 법률 행위는 다른 법률 행위를 숨기지 않는 경우는 절대적인 가장 행위이다. 상대적인 가장행위 는 다른 법률 행위를 은닉한다. 절대적인 가장 행위는 교리에 따라 부존재 행위로 간주된 다. 파나마 민법에 따르면 절대적인 가장 행위는 의사가 부족하기 때문에 법률 행위 절대 적 무효로 한다 (민법전 제1141조). 상대적인 가장 행위는 매우 다른 경우에 발생한다. 가 장 평범한 경우는 다음과 같다. i) 다른 행위를 은닉하는 경우. ii) 사실이 아닌 조항을 포함 한다. iii) 현실에 부합하지 않는 날짜에 관한 법률행위의 조항에서 포함한다. iv) 중개인에 게 권리를 양도. 처음 세 가지 경우와 관련하여 두 가지 행위이다. 가장행위와 은닉행위도 있다. 앞서 언급한 바와 같은 파나마의 법령은 의사에 대한 진의 고전 이론을 받아 들였 고21, 결과적으로 가장 행위는 무효이며 은닉 행위는 법률 행위를 성립 요건을 충족시킨다 면 유효할 수 있다. 그렇지 않으면 무효가 될 수 있다. 또한 민법전 제1126조에 따르면 원 인이 없는 계약 (절대적인 가장 행위의 경우)과 허위 원인 계약은 (상대적인 가장 행위의 경우) 유효하지 않는다고 규정하고 제1127조에는 허위 원인 계약은 진실 또는 합법적인 원

인으로 성립된 것으로 입증된 경우는 (은닉 행위의 경우) 유효한 것으로 규정두고 있다.
또 다른 빈번한 상대적인 가장 행위는 프랑스에서는 mandataire prête-nom22로 지정이다. 세 명의 다른 사람들이 등장한다. 수임인, 위임인, 다른 사람을 위해 행동한다는 사실을 알려 주지 않고 위임인으로서 소개하지 않는 자, 그리고 위임인과 계약을 맺고 있는 자. 보통 수임인은 법률행위를 나타나지 않는 것에 관심이 있다. 대신에 상대방 앞에서 위임 인은 자신의 이름으로 행동한다. 위임인이 자신의 이름에 의하여 행동함에도 불구하고 수 임인과 위임인의 행위는 위임에 대한 규정에 의해 규율된다. 위임인과 상대방의 관계는 둘 다 서로 구속력이 있으며 마치 위임인은 실제 당사자 된다. 상대방은 위임인의 실재하 는 기능을 알고 있는 경우에는 그러한 상황에서는 분명히 가장 행위가 있다. 즉, 상대방과 계약을 맺은 사람이 다른 사람을 위해 행위를 체결하는 것을 알고 있는 경우. 파나마 민 법은 가장 행위와 통정한 의사표시는 특별한 법령의 규정이 없다. 그러나 실정법에서 가 장 행위의 경우를 생길 때 무엇을 해야 하는지를 이해하고 해석할 수 있다.

20 José Castán Tobeñas. 스페인 시민법. 일반법 및 Foral법. 2007. Reus 편집. 540 페이지. 21 제1132 조2항
22 스페인어로 Mandatario Presta Nombre o Testaferro

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가장 행위와 심중 유보의 차이점. 심중 유보는 일방 당사자가 의사표시를 원하지 않고 그 불일치는 내면에 유지하는 것이다. 다른 당사자가 법률 행위 체결 당시에는 상대방의 정 신적 유보에 대해 알고 있다면 법률행위는 무효로 한다. 그것이 내부적이기 때문에 법적 세계를 초월하지 않으므로 법률 행위에 영향을 미치지 않는다. 반면에 가장 행위는 상대 방과 통정한 허위의 의사표시이다.

5) 의사와 승낙 흠결의 효과
법률행위는 의사와 승낙이 흠결이 있으면 법률행위는 성립할 수 없다. 우리 민법전은 제1112 조에 존재하지 않는 학설을 받아들인 것 같지만 제1141조 제1항에 따르면 존재하지 않는 학설 을 왜곡했다. 왜냐하면 성립 요건 사항을 누락하는 경우는 법률행위가 절대적인 무효로 한다 는 것을 규정하기 때문이다.

(2) 목적
법률행위에서 목적이 없는 때 이론적으로 법률행위가 존재하지 않는다. 그리고 우리 민법전 제1141조 1항에 따르면 목적이 없는 때 절대적 무효로 규정 되고 있다.

(3) 원인 (Causa)
Causa는 법률행위를 결정하는 법적 이유로 정의된다. 민법전 원인 (내재적 원인)과 의사 결정 적 원인 (충동적인 원인)으로 나눌 수 있다. 내재적 원인은 계약의 구성 요소 중 하나이다. 한 편 충동적인 원인은 개별 동기이며 계약의 범위를 벗어난다. 원인에 대한 몇 가지 이론이 있 다. 그 중에서 계약상 원인의 고전 이론이다. Jean Domat에 따르면, XVII의세기에 쓰여진 그의 논문 "Les lois civiles"에 따르면, 원인의 특성은 다음과 같다.
가) 그것은 의무의 원인이다. 계약의 원인이 아니다.
나) 그것은 의무와 즉각적이고 직접적으로 관련되어 있다.
다) 계약 구성 요소 중 하나이다. 고전적인 원인은 본질적이고 구체적인 원인이며 각 특정 법

적 범주에 대해 항상 동일하다.23
파나마 민법전은 계약상 원인의 고전 이론을 약간 수정하여 보존했다. 파나마 민법은 유상 계 약, 무상 계약과 remuneratory계약은 무엇이 원인에 대하여 이해되어야 하는지를 규정에 두고

있다. 제1125조: "유상 계약은 각 당사자의 원인이 상대방에 의한 물건의 약속 또는 서비스 제공의 이행 원인을 알며 remuneratory 계약은 지급되는 서비스 또는 지급되는 이익이다. 그 리고 자선의 경우에는 후원자의 후함이다24."

우리의 민법전은 IV장에 원인을 규정을 두고 있다.
가) 제1112조에서는 의무의 원인을 언급한다.
나) 제1125조, 제1126조, 제1127조 및 제1128조는 계약의 원인을 언급한다.
다) 제1125조는 유상 계약, 무상 계약과 유상 계약의 원인을 설명한다.
라) 제1128조에 따르면 "계약상에서 원인을 표시하지는 않지만 존재하고 합법적인 원인으로

23 Narciso Garay. 법률행위일반이론의 강의자료. 31 페이지. 1973 24 영어로 Liberality.

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간주된다. 적어도, 채무자가 달리 증명한다".
마) 계약상의 원인은 객관적이며 원인은 각 계약의 유형에 추구하는 법적인 이유로 구성된다.

원인은 동기와 혼동하는 것은 불가능하다. 왜냐하면 원인은 객관적이며 같은 종류의 계약 에서 동일하다. 동기는 주관적이고 사람마다 다르다. 그 원인은 계약의 필수적인 요건으로 간주된다. (민법 제1112조, 제3항). 또한, 우리의 강행규정은 당사자 사이에 원인의 계약을 규정에 드러나고 있다고 볼 수 있다. 제1113조은 승낙은 목적물을 동의하고 계약의 구성의 원인에 대한 동의함으로써 표시한다고 한다.

바) 원인은 성립하여하며 합법적이어야 한다. 제1126조는 "원인이 없거나 불법적인 계약은 아 무런 효력이 없다. 원인은 법이나 도덕 개념에 반대하면 불법이다." 예를 들면 윤락행위와 관련된 계약이다.

사) 원인은 진실이어야 한다. 그러나 입증될 때까지 기존 및 합법적인 것으로 추정된다. (제 1127조).

아) 계약에는 원인이 없으면 절대적 무효로 한다. (제1141조 제1항). 법률행위도 마찬가지다.

(4) 요식행위에 요식 요건 사항
일반적인 규정은 의사표시만 계약서를 구성한다. 특별한 요식이 필요하지 않다. (제1109 제1 항). 그러나 요식은 요식행위만 조건이다. 제1109조, 제2항과 제1141, 제2항에 따르면 요식을 거르면 법률행위는 절대적 무효로 한다. 민법전 제739조는 유언서를 부여 할 때 어떤 요식을 이행하는 것을 규정한다. 그리고 제737조는 방식을 따르지 않을 경우가 무효로 한다는 것을 규정 한다.

(5) 요물행위에 물건이 인도하여야 하는 요구 사항
요물행위에는 인도가 공통 요건 사항이다. 모든 법률 행위에 공통되는 요건은 아니다. 우리의 입법안에서 대차, 사용대차, 질권이 그 예이다. (민법전 제1431조, 제1451조 및 제1554조). 제 1141조 제2항에 따르면 유물행위에는 목적물을 인도하여야 하지 않는 때 절대적 무효로 한다.

2. 행위의 효력 요건 사항 행위의 타당성 요건 사항이 다음과 같다.

가) 의사에 하자가 없을 것
나) 목적이 적법성을 것이 있을 것
다) 원인이 적법성을 것이 있을 것
라) 당사자가 능력(권리 능력, 행위능력)을 가지고 있다.

(1) 의사에 하자가 없을 것
파나마 법률에서 착오, 폭력, 협박 및 사기는 의사의 흠결이다. 중대한 손해가 (Laesio enormis) 의사에 하자가 없을 것이 아니다. 민법 제1116 조에는 "착오, 폭력, 협박 (강박) 및 사기로 인 한 의사는 무효로 한다." 모든 착오, 폭력, 협박 및 사기가 의사의 흠결은 아니다. 파나마 민법 전의 조항에 계약에 관한 규정에 따르면 의사의 흠결을 간주하기 위하여 특정 조건이 발생하 여야 한다. (제1117조 이하)

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1) 착오
착오는 현실의 잘못된 개념으로 정의된다. 무지와 착오는 같은 의미가 아니다. 무지란 현실에 다하여 절대적으로 알려진 바가 없다는 것이다. 착오와 무지는 서로 다르지만 법적인 효과면 에서 동일하다. 착오로 또는 무지로 의사표시가 흠결이 될 수 있다. 그렇기 때문에 착오에 대 하여 말할 때 무지가 포함된다

2) 사실의 착오와 법률의 착오
사실의 착오는 사물, 사건 또는 사람의 허위 개념 또는 무지나 그릇된 개념이다. 한편, 법률의 착오란 법의 잘못된 개념 또는 법률의 무지나 그릇된 개념이다. 우리 민법 제1조는 일단 율법 이 제정되면 그 법령의 무지가 위반 사항을 면제하지 않는다25. 따라서 법률 착오는 법률을 준 수하지 않는 것에 대한 변명이 아니며 법률 착오로 인해 법률행위의 효과가 박탈되지 않는다. 또한, 민법전 제1117조 의시 흠결에 대하여 법률의 착오는 포함되지 않는다.

사실의 착오는 강행규정에 의하여 필요한 심각한 특성을 충족시킬 때 의사의 흠결이다. 쌍무 행위는 일방당사자만 착오를 하면 의사의 흠결이다. 제1117조, 제1항, 제2항에는 의사 흠결의 착오에 규정을 두고 있다. 의사 흠결의 착오는 다음과 같다. i) 계약의 목적물의 본질에 관한 착오. ii) 목적에 대한 조건이어야 한다. 이 조건 때문에 계약 체결하고 이행한다. iii) 사람에 관 한 착오. 그 사람은 계약의 주요 원인이었을 경우. 민법 제1142조 제1항에 규정된 조항에 따라 이 세 가지 경우에는 법률행위를 상대적 무효로 한다. 제1117조에는 계산 착오도 규정된어 있 다. 법률행위를 채결한 때 계산 착오가 발생할 수 있다. 제1117조의 마지막 단락은 계산 착오 를 생길 때 정정할 수 있다는 것을 규정한다.

3) 장애물 착오
이러한 착오는 매우 심각하여 의사의 존재를 방지하고 의사의 부재로 인한 법률 행위를 절대 적으로 무효화 한다 (제1141조 제1항). 행위에 대한 착오 또는 목적의 신원에 과한 착오이고 원인에 대한 착오는 장애물의 착오로 정의된다. 예: A는 유언서를 근거로 B의 상속인을 믿었 다. 유일한 상속인으로 C에게 5원의 유증을 지불해야하는 부담이 있다. 이로 인하여 A와 C는 채무의 서류를 체결했다. 이 채무의 서류에는 A는 C에게 5원을 빚졌다는 것을 인정했으며 5년 끝에 5원과 5%의 이자를 지불하려고 한다는 것도 인정한다. 따라서 C는 A에게 유증의 부담에 서 자유화한다. 다음으로, 새로운 유언서가 나타났다. 이 새로운 유언서로 이전 유언서를 철회 했고 B의 후계자가 E가 된다. 이 경우 A는 C와 계약한 의무의 원인에 착오가 있음이 분명해 보인다. 파나마 민법상에서 원인 착오는 장애물 착오이며 이것은 제1113조에서 근거하고 있다. 제1113조는 "승낙을 표시하기 위하여 계약의 청약을 일치할 뿐만 아니라 계약의 목적물과 계 약의 원인에 대해 수락한다"는 규정을 두고 있다.
4) 무관심 착오
그 착오는 의사의 결정적인 동기가 아니다. 이 착오는 목적물의 이차 상대와 조건에 관한 것 이다. 구체적으로 말하면 그러한 상태나 조건 또는 상대방은 법률 행위를 체결하기 위한 동기

25 Ignorantia juris non excusat 또는 ignorantia legis neminem excusat 10 / 24

가 아니다. 이러한 착오는 제1117조에 따르면 이 착오는 포함하지 않고 있고 의사의 흠결이 아니 다.

5) 일반적인 오해는 법이 된다
일반적인 착오는 상당한 수의 사람들이 공유하는 공통된 착오로 이해되며 법률 행위는 많은 사람들이 공유할 수 있는 착오가 있음에도 불구하고 유효한 것으로 간주된다. 이러한 착오는 많은 사람들이 공유해야하며 착오의 이유는 공정하여야 하며 착오가 있게 행동하는 사람은 선 의의 행동을 해야 한다. 파나마 민법은 일반적 착오에 대하여 명시적인 규정을 포함하지 않는 다. 그러나 이것과 관련된 조항이 있다. 예를 들어 제60조이다. 제60조는 "실종선고를 받은 자 는 생존하거나 생존의 사실을 증명할 수 있으면 재산을 현존 있는 상태로 복구 할 수 있을 뿐 만 아니라 이전하는 재산의 가격이나 실종자의 재산을 사용함으로써 취득하는 재산의 대가도 청구할 수 있다. 또한, 과실과 이익을 주장 할 수 없다"는 것을 규정한다. 즉, 실종한 사람이 사망했다는 믿음으로 재산을 양도하거나 취득하는 경우에는 효력이 있다.

6) 가장 행위와 착오의 차이점
착오가 있는 경우는 상대방과 통정한 허위의 의사가 없다. 반면에 가장 행위는 양 당사자는 의사표시가 진실이 아님을 안다. 가장 행위에는 속임의 목적이 있다.

7) 폭력에 의한 위협, 협박 (강박)
Narciso Garay는 법률 행위 이론에 관한 강의자료, 46쪽에서 일반적으로 폭력이라는 법률 행위 를 수행하기 위해 폭력이나 협박을 통해 사람들에게 부당하고 심각하게 압력을 가하는 행위이 다. 제1118조에 있는 우리의 민법은 다음과 같다. "폭력은 승낙을 얻기 위해 불가항력이 사용 될 때이다. 한 계약자에게 자신이나 재산, 또는 배우자, 조상 또는 후손 또는 배우자, 조상 또 는 후손의 재산에서 임박한 심각한 악행에 의해 합리적이고 충분한 공포심으로부터 영향을 받 았을 때 협박이 있다. 협박을 판단하기 위해서는 연령, 성별 및 상태를 고려해야 한다. 순종하 고 존중해야하는 사람들을 불쾌하게하는 두려움은 계약을 무효가 되지 않는다."
폭력과 협박은 모두 의사의 흠결이다. 따라서 법률 행위는 상대적 무효화한다. (제1142조 제1 항).26 또한, 제1119조에 따르면 폭력이나 협박은 계약서에 개입하지 않는 제3자에 의하여 사용 했더라도 의무를 무효화한다.

26

협박에 대한 요건 사항과 관련하여 제1118조는 "자신이나 자신의 재산, 또는 배우자, 조상 또는 후손 과 배우자, 조상 또는 후손의 재산의 경우는 협박이 있다. 그런데 제3자 또는 그 재산에 해를 끼치는 위협이 협박이다? 예를 들어 A는 B가 1원으로 차를 팔지 않으면 C를 죽일 것이라고 말한다. 제1116 조에는 일반적으로 착오, 협박 또는 사기로 인해 의사가 무효가 된다고 명시되어 있다. 그러나 제 1118조에는 제3자에게 협박이 있는 경우를 제외한다. 1944년 5월 25일에 스페인 대법원의 판결에 따 라 협박이 의사를 무효가 되기 위하여 다음과 같은 요구 사항을 준수해야 한다. A. 한 당사자에 대한 심각한 악의 위협을 사용함으로써 정신에 영향을 미칠 수 있음. B. 그 위협이 승낙을 결정한다. C. 다 른 당사자에 대한 위협과 영향이 법에 위배된다는 것. 그리고 2016년 5월 30일 스페인 대법원의 판결 에 따라 다음 요구 사항이 충족될 때 협박이 있다고 간주한다. 1) 계약자는 합리적인 두려움 상태에 서 동의를 제공한다. 2) 이 두려움은 나쁜 위협에서 비롯된다. 3) 위협과 동의 사이의 인과 관계. 4) 위협은 고의 또는 유죄여야 한다. 5) 위협이 불공정하다. 6) 3) 협박이 다른 계약자 또는 제3자에 의하 여 발생 될 수 있다.

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8) 가장 행위와 착오의 차이점
착오가 있는 경우는 상대방과 통정한 허위의 의사가 없다. 반면에 가장 행위는 양 당사자는 의사표시가 진실 것을 아니라고 안다. 가장 행위에는 속임의 목적이 있다.

9) 순종하고 존중해야하는 사람들을 불쾌하게 하는 두려움.
제1118조에서 순종하고 존중해야하는 사람들을 불쾌하게 하는 두려움은 계약을 무효가 되지 않는다고 한다. 예를 들어 부모를 불쾌하게 하는 것에 대한 두려움. 이 경우에 당사자는 존중 하는 사람의 압력으로 행동하지 않는다.

10) 사기
사기는 기망 행위로 말미암아 사람이 법률 행위를 수행하는 것을 유도한다. 사기는 주요 사기 와 우발적인 사기로 구별할 수 있다. 주요 사기는 의사의 흠결이고 법률 행위를 상대적으로 무효로 한다. 민법 제1120조에 따라 사기가 의사의 결점이 되기 위해서는 일방당사자가 사용 하여야 한다. 이것은 사기와 폭력이 차이이다. 폭력은 제3자의 실행하는 경우에도 의사는 흠결 된다. 제1121조 첫 번째 단락은 의사를 결함하기 위한 사기가 양 당사자에 의해 사용되어서는 안 된다고 덧붙인다. 또한, 제1120조는 심각한 사기를 요구한다. 그것 없이는 행위가 수행되지 않았을 것이다. 반면에 우발적인 사기는 주요 사기로 간주될 수 있는 요건 사항에 충족하지 않 는 것이다. 우발적인 사기는 의사를 결정하지 못한다. 민법전 제1121조에 의거하여 부수적인 사기를 사용하면 손해를 배상할 의무가 있다.

(2) 목적이 확정성. 적법성· 사회적 타당성을 가질 것
법령 및 선량한 풍속 기타 사회질서에 반대하지 않으며 확정하여야 한다. 민법전 제5조에 따 라 법으로 금지 된 행위는 무효로 한다. 우리의 민법에 따르면 불법적인 목적이 있는 경우는 다음과 같다.
가) 인간의 무역의 범위에 벗어난 일. 예를 들어 결혼 상태 (제1122조 제1항).
나) 불가능한 물건이나 불가능한 서비스 (제1123조).
다) 미래의 상속 과정에 대한 행위. 유언자가 생전법률행위에 따라 재산을 분할하는 경우를 제

외한 다.
라) 법령의 규정 및 선량한 풍속에 위배되는 서비스이다. (제1122조). 제1122조에 따르면 계약

은 선량한 풍속에 반대하지 않는다. 선량한 풍속의 개념을 구성하기 위하여 객관적인 요소 와 주관적인 요소도 있다. 객관적인 요소는 사용, 연습 또는 관습이다. 주관적인 요소의 관 행은 일반적인 윤리적 감정에 위배되지 않는다는 확신이다.

마) 불확정한 것에 다하여 행위. (제1124조)

(3) 적법한 원인
원인은 도덕 개념, 선량한 풍속, 공공질서 또는 법률에 반대할 때 불법이다. 우리 법률에 따르 면 불법적인 원인으로 인해 법률 행위는 무효로 한다 (제1141조, 제1항). 또한, 제1126조에서 "원인이 없거나 불법적인 원인의 계약이 효력을 발생하지 않는다. 도덕 개념 또는 법에 반하

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는 원인은 불법 원인이라고 한다."

(4) 당사자의 능력
능력은 권리를 취득하거나 의무를 부담할 수 있는 것이고 법적인 세계에서 다른 사람의 허락 없이 단독으로 행동 할 수 있는 것을 의미한다. 두 가지 능력의 종류가 구분된다.

1) 권리능력
권리 능력은 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 능력이다. 모든 사람은 권리능력을 갖지만 우 리 법은 권리 능력을 제한하는 몇 가지 특별한 무능력 (또는 금지)을 규정한다. 구체적으로 사 람이 특정 권리를 보유하지 못한다. 예를 들어 국가 헌법 제291조가 경우이다. 외국인 또는 외 국의 법인 및 외국 자본의 국내 법인은 국경의 10km 내에 위치한 토지의 소유권을 취득하지 못 한다고 한다. 섬 지역은 국가의 발전의 특정 목적을 위하여 특정 상황에서만 취득될 수 있다

2) 행위능력
행위능력은 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력이다. 행위 능력에 관해 우리의 입법 은 다양한 이유로 여러 가지 제한능력자를 규정한다. 또한 절대적인 무능과 상대적인 무능을 구별한다. 제1141조, 제3항에 따르면 읽거나 쓸 수 없는 농아자이며 사춘기에 이르지 못한 사 람들과 정신이상자는 절대적인 무능이다. 남성은 14세 이상과 여성 12세 이상 있지만 아직 법 적인 연령에 달하지 못하거나 독립하지 못한다는 경우는 상대적으로 무능이다27.

3) 절대적 무능력
가) 정신장애 – 심신상실의상태 - 정신능력 이 불충분한 사람. 우리 민법은 정신장애 무엇을

의미하는지 정의하지 않는다. 단순히 정신이상자(crazy, lunatic), 백치(imbecile)를 언급한다 (제45조, 제1114조, 제1141조). 이러한 용어는 별개의 기술적인 의미를 가지고 상황이 조금 복잡한 것 같다. 이 용어는 보통 사람이 일시적인 또는 영구적인 정신적인 장애로 인해 정 신작용이 박탈당하는 것으로 해석하여 한다. 정신이상자는 합법적으로 행동하기 위한 의사 가 부족하다. 이러한 능력 부족과 관련하여 다른 사유 때문에 정신작용 박탈이 있는 사람 을 고려하여 한다. 예건대 술주정뱅이의 경우, 최면 상태이다. 저자의 대부분은 그러한 사 람들이 정신이상자가 아니라고 한다. 의사가 부족한 사람으로서 판단하여 한다.

나) 사춘기에 이르지 못한 사람들. 사춘기에 이르지 못한 사람들은 민법전 제34-A조에 정의된 다. 사춘기에 이르지 못한 사람들은 14세 달하지 않는 남성이 있고 12세가 되지 않은 여성 이 있다고 한다. 아직 정신 발달이 되지 있지 않아 법률 세계에서의 역할을 이해하지 못한 다. 이러한 이유로 그들의 행위는 절대적인 무효이다. (제1141조 제3항).

다) 읽거나 쓸 수 없는 농아자. 읽거나 쓸 수 없는 농아자의 무능력은 의사 부재가 아니라 의 사를 표현할 수 없다는 사실에 근거한다. 그러나 읽거나 쓰는 알 수 있는 농아자는 행위

27 민법전 제34-A조에는 만 7세 미만의 취한 전 아동을 영아라고 정의하였다. 만 14세 미만의 남성과 만 12세 미만 여성은 사춘기 전 사람으로 정의하였다. (어린이). 사춘기 전이 더 이상 아닌 사람을 성인 으로 정의하였다. (adult). 만 18세 이하의 사람들을 법적연령자으로 정의하였다. 만 18세 미만인 자를 미성년자라고 정의하였다.

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능력이 있다. 읽거나 쓸 수 없는 농아자는 절대적 무효로 한다 (제1141조 제3항).

4) 상대적 무능력
독립 되지 않거나 법정 연령의 성인 미성년자28에 의하여 체결된 법률 행위는 상대적 무효로 한 다. (제1142조, 제3항) 다른 국가에서는 공동체 재산 보호법에 따라 결혼한 여성은 능력이 없다 고 간주된다29. 파나마에서 그러한 것은 아니다.

5) 절대적 또는 상대적인 무능력으로 인하여 무효
절대적 또는 상대적인 무능력으로 인하여 법률 행위가 무효로 선언될 때 무능력자는 상대방에 대하여 반환의 의무가 없다. 부당이득인 경우는 반환하여야 한다. (민법전 제1155조).

6) 특별한 무능력으로 인한 무효
계약서에서 한쪽 또는 양쪽 당사자의 특별한 무능력이 있는 경우 법률 행위는 무효로 한다. (민법전 제1115조 및 제5조).

7) 능력에 대한 조항
법률 행위 조항에서 계약자의 능력에 관한 조항은 유효하지 않다. 왜냐하면 법률에 의해 결정 되고 규정되며 계약자가 변경할 수 없기 때문이다.

V. 법률 행위의 요소

성립 요건 사항 및 타당성 요구 사항이외에 각각의 법률 행위에는 다른 법률 행위들과 구별 될 수 있는 고유한 요소가 있다. 그 요소는 다음과 같다.
가) 행위의 본질 요소들. 법률 행위가 없는 요소는 존재할 수도 없고 다른 법률행위로 퇴화한

다. 예를 들어 매매 계약서에는 목적물과 가격은 법률 행위의 본질의 요소이다. 왜냐하면 가격이 누락되면 판매가 없으며 증여로 변경되기 때문이다. 다른 예는 사용대차 계약의 요 소는 무료성이다. 왜냐하면 사용하는 것에 대해 돈을 내면 임대나 판매가 되기 때문이다. (민법전 제1432조).

나) 법률 행위의 종류에 따라 요소들. 행위에 필수적이지는 않지만 표의자의 명시적인 규정 없 이는 그 안에 포함된다. 예를 들어 대리는 본질상 철회할 수 있는 계약이다. A가 누군가를 위해 그를 대신하여 행동할 권한을 부여한다면 언제든지 그 권한을 철회할 수 있다고 명 시하지 않아도 이것을 이해한다. 대리의 철회 가능성은 대리가 본질의 요소이기 때문이 다. 그러나 이는 대리를 철회할 수 없다는 것에 명시적으로 동의한다는 의미는 아니다.

28 29

만 14세 이하의 남성과 만 12세 이하 여성이고 아직 법적연령자가 되지 않는 사람들.
예를 들어 1932년까지 콜롬비아에서 기혼 여성은 자신의 재산을 관리하고 처분 할 수 없다. Civil Civil Inability Married Women in Colombia. Concepts of Legal Doctrine in Medellín 1887-1930. Mariá Virginia Gaviria Gil, Laura Daniela Alzate Tobón, Camilo Espinal Arango, Diana Paola Gil Guzmán, José Jaime Posada Molina. Juan Pablo Restrepo Upegui. Law School of Eafit University. Medellín,

Colombia. 2013

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다) 법률 행위의 우발적인 요소. 그들이 존재하기 위해서는 계약 당사자가 명시적으로 규정하 거나 합의하여야 한다. 예를 들어 대리를 철회할 수 없다는 것을 동의했다.

VI. 법률행위의 불완전성.

법률 행위는 세 가지 이유로 인하여 불완전할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.

가) 법률행위 부존재·불성립.
불성립 행위는 법률 존재가 없는 행위이다. 전에 언급했듯이 파나마 민법은 성립 요건 사항이 생략되면 행위는 무효로 한다"고 규정을 두고 있다. (제1141조, 제1항).

나) 무효
일반적으로 무효는 성립 요건 사항 또는 타당성 요구 사항을 누락으로 체결하는 행위에 대하 여 법에 의해 부과된 제재이다. 파나마의 민법은 절대적 무효와 상대적 무효로 구별한다.

1) 절대적 무효
제1141조는 무효에 대한 사유를 다음과 같이 지적했다.
i) 의사와 승낙 부족 ii) 목적의 부족 iii) 원인의 부족 iv) 요식의 부족 v) 절대적 무능력 vi) 불 법적인 원인 vii) 불법적인 목적 viii) 법률 행위의 본질의 관점에서 율법의 요건 사항의 누락

제1143조에 따르면 무효가 명백한 경우에는 판사가 당사자의 요청없이 선언 될 수 있고 신고 서에 대한 관심이 있는 사람이 법원에 청구할 수 있다고 명시되어 있다. 또한, 도덕 개념과 법 률의 이익을 위한 검찰청도 주장할 수 있다. 무효성은 행위의 이행이나 체결한 후 15년까지 청 구될 수 있다. (제1151조, 제1152조). 이러한 무효성은 추인을 받아든다. 민법전 제1143조는 불법 적인 목적이나 불법적인 원인으로 인한 것이 아닌 경우는 추인할 수 없다는 것을 규정에 두고 있다 30.

2) 상대적 무효 (유동적 무효)
상대적 무효의 사유는 다음과 같다.
i) 실질적인 착오 ii) 폭력과 협박 (강박) iii) 주로 사기 iv) 상대적인 무능력 v) 당사자의 지위 또는 자격에 관한 법률에서 요구하는 요건 사항 누락.

절대적 무효성은 사회적인 관심사를 추구한다. 그러나 당사자를 보호하기 위해 상대적 무효는 확립되었다. 다라서 법령에 의해 지명된 사람 또는 상속인 또는 대리인 또는 양수인에게 청구

할 수 있다. 또한, 4년 내에 추인할 수 있다. (제1144조). 추인한 때 무효권이 처방된다. (제 1145).예를들면법정연령의A는17세B에게천원으로말을판매했다. B는상대적으로무 능력자이다. 따라서 판매는 상대적 무효를 청구하는 사람들은 B, 상속인, 대리인 또는 양수인

30 이전에 제1143조는 절대적 무효 행위의 추인을 인정하지 않았으나 11월 20일 1958년에 법 44조에 명 시된 조건으로 이를 받아들인 바 있다.

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을 요청할 수 있다.

무효권은 4년내에 행사하여야 한다. 이 시간은 다음과 같이 시작된다. 협박 또는 폭력의 경우, 중지 한 날부터. 착오 또는 사기 또는 허위의 원인의 경우, 계약 이행의 날부터. 또한 미성년 자, 기타 상대적인 무능력자에 의하여 체결한 계약은 후견인을 소멸될 때.

민법의 제1146조, 제1147조, 제1148조 및 제1150조를 추인에 과한 규정에 두고 있다.
가) 제1146조. 추인은 명시적으로 또는 암묵적으로 이루어질 수 있다. 무효의 사유를 알고 이 를 그만뒀을 때, 그것을 무효의 권리를 가진 사람은 자신의 무효를 포기하는 의지를 의미

하는 행위를 수행한다.
나) 제1147조. 추인 조치는 추인권 없는 계약자의 동의가 필요하지 않다.
다) 제1148조. 추인부터 계약을 정화한다.
라) 제1150조. 명시적인 추인 또는 암묵적인 추인이 효력을 발생하기 위해서는 누구에 의해 추

인권을 청구하며, 추인 행위는 무효의 하자가 없다.

3) 당사자 간의 무효 선언의 효과. 일반 규칙
법원에서 선언한 절대적 무효성과 상대적 무효성은 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복 의 의무가 있다. 이것은 민법 제1154조의 원칙과 규칙이다. 제1154조 채무 무효가 선고한 때에 는각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 또한 과실과 대가의 이차와 함께 상호 반환하여야 한다.

4) 당사자 간의 무효 선언에 대한 일반적인 규칙의 예외
가) 무능력으로 인한 무효. 무능력자는 상대방에 대하여 반환의 의무가 없다. 무능력자의 부당

이득인 경우에만 반환하여야 한다. 이 법률에 따라 다음과 같이 것이 관측된다. i. 조항은 무능력을 구별하지 못하기 때문에 절대 무능력 또는 상대적 무능력 모두에 해당된다. ii. 무능력자 경우에만 적용된다. 다른 이유로 선언되는 경우에는 적용되지 않는다. iii. 상대방 에게 원상에 회복하기 위해서 무능자의 부당한 이득을 증명하여야한다.

나) 불법적인 목적 또는 불법적인 원인에 의한 무효. 네 가지 제도를 구분할 수 있다. i).불법 원인이나 불법 목적. 양 당사자의 범죄에 구성하는 경우. 원상회복의 의무가 없다. (민법 제1156조). ii) 불법 원인이나 불법 목적. 한 당사자만 범죄에 구성하는 경우. 상대방이 원 상회복의 권리가 있고 그가 약속한 것을 성취할 의무가 없을 것이다. (민법 제1156조). iii) 불법적인 목적 또는 불법적인 원인. 범죄가 아니며 양 당사자가 과실인 경우. 원상회복의 의무가 없다. 이행의 의무가 없다. (조항 1157조, 제1항). iv) 불법적인 목적 또는 불법적인 원인. 범죄가 아니다. 한 당사자만 과실인 경우. 과실 당사자가 원상회복의 권리가 없다. 상대방에게 제안한 것의 성취도 청구하지 않는다. 무과실 당사자가 원상회복의 권리가 있 다고 이행의 의무는 없다. (제1157조, 제2항).

5) 제3자에 대한 무효 선언의 효력
불법적인 원인이나 폭력으로 인한 매매 계약서는 무효로 선언되었다. 그런데 구매자가 구매한

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제품이 제3자에게 판매되었다. 첫 번째 구매가 무효로 선언된 경우는 두 번째 구매자에 영향 을 미친다?
가) 제1159조에 따라 절대적 무효 선언은 점유한 제3자가 포함된다. 그러나 재산권의 소멸시효

소멸시효와 공적 등록에 있는 것을 제외한다. 즉, 제3자가 구입한 제품을 반환하여야 한다. 재산권의 소멸시효로 인하여 목적물을 취득하면 목적물을 반환하지 않는다. (제1692조, 제 1693조, 제1694조, 제1695조, 제1696조). 또한, 소유자가 청구 권리를 행사하지 아니하면 소 멸시효가 완성한다. 이 경우는 반화하지 않는다. (제1699조 및 제1700조). 그리고 제1762조 에 경우도 반환하지 않는다. 등록은 법률에 따라 절대적 무효 또는 상대적 무효로 입력된 행위 또는 계약의 유효성을 검사하지 않는다. 공적 등록부에 따라 할 권리가 있는 사람이 이행하는 행위는 등록할 때 제3자와 관련하여 무효화되지 않는다.

나) 제1161조에 따르면 상대적 무효의 선언은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 즉, 제3자 가 선의로 취득한 경우는 무효 선언의 영향을 받지 않는다. 그러나 법률에 명시적인 경우 에만 무효의 선언은 선의의 제삼자에게 대항할 수 있다. 예외적으로 상대적 무효 선언은 선의의 제3자에게 도달될 수 있는 경우가 다음과 같다. i) 무효는 당사자가 합의한 원인에 기인하며 이 원인은 공영 등록부에 등록된다. ii) 제3자가 선의로 물건을 취득하지만 법률 행위는 채권자에 대한 사기였다. (제1763조).

6) 전부무효와 일부무효 법률행위는완전히무효화될수있다.법률행위도그일부만무효가될수도있다. 그래서 많은 조항의 계약에서 일부 조항들이 법률에 위배되기 때문에 무효로 간주되는 조항이 있을 수 있다.법률 행위가 무효를 가져 왔는지 또는 법률 행위가 무효로 조항없이 존재하는지 여 부를 결정하는 것이다.

우리의 민법은 V장 4절에 계약 조항의 무효에 관한 특별한 규정이 포함되어 있지 않다. 그러 나 파나마 법률 제도는 계약에서 하나의 조항 또는 다양한 조항도 무효인 경우는 조항을 분리 할 수 있으면 다른 조항에 해를 끼치지 않는다는 규칙을 따른다. 이것은 제1042조, 제1487조 및 기타에서 추론 할 수 있다.

VII. 법률 행위의 특별한 요건 사항31

법률 행위는 순수하고 단순한 법률 행위로 분류될 수 있다. 즉각적이고 결정적으로 효과가 있 는 행위란 순수 행위라고 한다. 한편, 당사자에 의하여 또는 강행규정에 의하여 존재, 이행 또 는 소멸에 관한 효과를 수정하기 위하여 특별한 조항을 설립한다. 법률 행위의 특별한 효력 요건은 조건, 기간, 부담 및 대리이다.

31 파나마에서는 modalities of the legal act라고 한다. 대한민국에서는 부가된 약관 (부관)으라고 한다. (좁은 의미의) 법률행위의 부관에는 조건.기한.부담의 세 가지가 있다. 송덕수. 민법총칙. 제3판. 제3항. 페이지 463

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(1) 조건
조건은 긍정적이거나 부정적인 사실이며 법률 행위의 발생 또는 소멸은 장래와 불확실한 사실 의 성부 (성취여부)에 의존하는 사실이다. 예를 들어 의사로서 졸업하면 1000원을 주겠다. 조 건의 필수적인 요소는 다음과 같다.
가) 항상 장래의 사실이다.
나) 불확실한 사실이다. 아직 성취되지 않고 성취될지 않을 가능성이 있다. 일반적으로 의무의

출생이 하루의 도착에 달려있을 수 있는 경우는 그 날은 확실하거나 불확실한 날로 정의 될 수 있다. 왜냐하면 그 날이 도착했는지 도착할 수 없는지에 따르기 때문